（本案例由勞律通顧問中心鐘永棣、江永輝提供）

[案例]

老陳是A科技公司的高級業(yè)務(wù)經(jīng)理，在A公司已經(jīng)10多年，是A公司的核心員工。平常老陳負責(zé)業(yè)務(wù)及客戶接待等工作，需要經(jīng)常外出，其時間比較機動。早在幾年前，A公司部分崗位均申請了不定時工作制，老陳作為高管人員，當然列入了不定時工作制的范圍內(nèi)，雙方對此做法簽訂了協(xié)議書。這樣的不受拘束的工作讓老陳更有激情。

2012年1月，集團空降了總經(jīng)理到A公司。總經(jīng)理接手后，大力整頓A公司，并發(fā)文要求全體人員（包括不定時的高管人員）從2012年2月起每天按時（9點）上班，而且必須打卡考勤，否則嚴格按照考勤制度處罰。老陳并不在意，2012年3月，老陳突然收到公司的處罰通知書，理由是老陳多次遲到、甚至?xí)绻?，并明確如再曠工，將立即解除勞動合同。老陳很無奈，認為自己是不定時工作制，為什么還要打卡考勤？于是向總經(jīng)理反映，總經(jīng)理答復(fù):誰說不定時工作制就不能考勤，現(xiàn)在集團嚴抓勞動紀律，警告老陳不要再犯，否則解雇！

2012年4月，老陳由于無法改變10多年的習(xí)慣，多次不打卡，被A公司以“多次遲到，多次曠工”為由解除勞動合同。老陳不服，遂申請勞動仲裁。老陳表示自己并不存在遲到及曠工，因為其負責(zé)的業(yè)務(wù)需要經(jīng)常外出，且自己的崗位是不定時工作制；如果按標準工時制執(zhí)行的話，那么公司應(yīng)支付其平時夜晚及周末的加班費。

[分析]

根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)批準實行不定時工作制的職工，是不受平時工作日延長工作時間標準和月度延長工作時間標準的限制；即不存在加班加點之說法。但用人單位應(yīng)采用彈性工作時間等適當?shù)墓ぷ骱托菹⒎绞?，確保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。因此，不定時工作制，并不意味著用人單位可以無限制地要求員工隨叫隨到及任何時候都處于工作狀態(tài)。

不定時工作制的本質(zhì)是，員工的累計的工作量大概也是每天8小時左右，只是其工作很難在一段固定的連續(xù)的時間內(nèi)完成，其工作往往是分階段、分時段完成的；員工很可能在早上、下午、晚上、深夜都需要工作或在此等部分時間段內(nèi)工作。如果勞動者有充分證據(jù)證明其工作時間客觀上確實明顯超出8小時，且此狀態(tài)是經(jīng)常性的，那么用人單位還是存在支付加班費的風(fēng)險（可能被認定為以合法形式掩蓋非法目的）！

實行不定時工作制的單位，往往不要求員工登記考勤。如果一定要求“不定時工作制”的員工進行考勤登記，那么應(yīng)該在其出勤、工作的時候登記；而不應(yīng)該要求其跟普通員工一樣“朝九晚五”標準式地登記。否則，這些員工白天可能沒有工作任務(wù)，而晚上去工作的時候他們將可能要求加班費。這樣反而對用人單位很不利！對于不定時工作制的員工實行標準式的打卡考勤，有一種張冠李戴的感覺！當然，不定時工作制的員工，該出勤而未出勤、該工作而未工作的，也屬于違紀違規(guī)的狀態(tài)，用人單位是可依法處分、甚至解雇他們的。我們建議，用人單位可要求員工在工作的時候登記考勤，或者填寫工作記錄、工作報告，以作為出勤、工作的依據(jù)；另外，用人單位應(yīng)該以合理的勞動定額、工作目標或其他考核標準來確定勞動者的工作時間和休息時間。

本案中，老陳的崗位實行了不定時工時制，不應(yīng)參照標準工時進行打卡考勤。用人單位后面發(fā)文要求按標準工時去打卡，此做法未必對老陳有效，因為用人單位的單方行為未必能對抗雙方的約定《勞動爭議司法解釋（二）第十六條》。假設(shè)內(nèi)部發(fā)文具有法律效力，且老陳日后執(zhí)行該做法，那么將來老陳就有機會索賠加班費，因為其工作性質(zhì)決定了老陳肯定存在加班的狀態(tài)！用人單位應(yīng)衡量得失利弊！